Договор ипотеки

  • Недвижимость
  • Рынок недвижимости
  • Участники рынка недвижимости
  • Жизненный цикл объекта недвижимости
  • Сделки с недвижимостью
  • Риски на рынке недвижимости
  • Инвестирование в недвижимость
  • Оценка стоимости недвижимости

Заключение договора об ипотеке

Порядок заключения договора об ипотеке определен в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. Федеральных законов от 30.12.2004 г. № 216-ФЗ).

В договоре об ипотеке указывается:

  • предмет ипотеки;
  • оценка;
  • существо и срок исполнения обязательства обеспечиваемого ипотекой.

Определение предмета ипотеки

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, местонахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Предметом ипотеки могут быть:

  • земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона;
  • предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
  • жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
  • дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
  • воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В договоре об ипотеке указывается право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Оценка предмета договора ипотеки

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 ФЗ «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога незавершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Если права залогодержателя в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об ипотеке» удостоверяются закладной, это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Государственная регистрация договора ипотеки

Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки должны быть представлены:

  • договор об ипотеке и его копия;
  • документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
  • документ об уплате государственной пошлины;
  • иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления всех необходимых документов. Государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на 1 месяц, если какой-либо из документов, необходимый для регистрации, не предоставлен; если договор об ипотеке, закладная и приложенные к ним документы не соответствуют требованиям закона (отсутствует нотариальное заверение); если необходимо проверить подлинность представленных документов.

Принимая решение об отложении государственной регистрации, орган, ее осуществляющий, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований данного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. Заявителю в течение пяти дней после рассмотрения заявления, направляется сообщение о причине отказа и копия такого сообщения помещается в дело с его документами.

При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющегося предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до решения спора судом.

Регистрационная запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество должна содержать сведения о залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, то это также указывается в регистрационной записи (на основании договора об ипотеки залогодержателю регистрирующим органом может быть выдана закладная. Это ценная бумага, которая упрощает процедуру уступки прав по ипотечным кредитам. Закладная удостоверяет следующие права ее владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других обязательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. В закладной указываются: слово «закладная», имя залогодателя и указание места его проживания, наименование залогодержателя, название кредитного договора, сумма основного обязательства и размер процентов, сроки уплаты суммы обязательства, описание переданного в ипотеку имущества, по которому оно может быть опознано, денежная оценку имущества, подписи залогодателя и залогодержателя, сведения о нотариальном удостоверении договора об ипотеке, дата выдачи закладной и сведения о государственной регистрации. Закладная может быть передана другому лицу. Новый залогодержатель приобретает все права прежнего. При этом согласия должника-залогодателя на это не требуется. Эта уступка или цессия также требует нотариального удостоверения и государственной регистрации. Передача прав оформляется передаточной надписью на самой закладной).

Орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а если договор предусматривает выдачу закладной — то и копию закладной.

Технические ошибки в записях, допущенные при государственной регистрации, исправляются в трехдневный срок по решению регистратора после их обнаружения или получения от любого участника сделки письменного заявления об ошибке в записях. Участники сделки в такой же срок в обязательном порядке получают информацию об исправлении ошибок в письменной форме. Изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или дополнении условий договора об ипотеки. Такое соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Государственная регистрация удостоверяется путем надписи на самом договоре. Она содержит полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место регистрации и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью. Учреждение регистрации оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а если договор предусматривает выдачу закладной, также и ее копию.

Расходы по уплате государственной пошлины за регистрацию и внесение изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя.

Если ипотека прекращается, то регистрационная запись погашается, а закладная аннулируется. Это происходит на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда общей юрисдикции или арбитражного суда о прекращении ипотеки.

Государственная регистрация является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из нее. Однако копия закладной к документам публичного характера не относится.

Отказ в государственной регистрации ипотеки, либо уклонение соответствующего органа от ее регистрации или от выдачи закладной, отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеки исправлений и другие действия регистрирующей организации могут быть обжалованы заинтересованными сторонами в суде.

Полезные вытяжки из закона

Особенности удостоверения договора ипотеки

Договор ипотеки.Законы регулирующие ипотеку, а также что полезно знать об ипотеке.

Законодательство Украины об ипотеке базируется на Конституции Украины и состоит из Гражданского кодекса Украины, Хозяйственного кодекса Украины, Земельного кодекса Украины, Закона Украины «Об ипотеке» и других нормативно-правовых актов, а также международными договорами Украины.

Согласно Закону Украины «Об ипотеке» ипотекой определяется вид обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника в порядке, установленном настоящим Законом.

Понятие недвижимого имущества (недвижимость) включает в себя земельные участки, а также объекты, расположенные на земельном участке и неотъемлемо связанные с ним, перемещение которых невозможно без их обесценивания и изменения их назначения.

По правилам, определенным Законом Украины «Об ипотеке», также регулируется залог воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено.

Ипотека возникает на основании договора, закона или решения суда. До ипотеки, возникающей на основании закона или решения суда, применяются правила ипотеки, возникающей на основании договора, если иное не установлено законом.

Взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателя по ипотечному договору возникают с момента его нотариального удостоверения. В случае ипотеки, возникающей на основании закона или решения суда, взаимные права и обязанности ипотекодателя и ипотекодержателя возникают со дня совершения соответствующей сделки, на основании которого возникает ипотека, или со дня вступления в законную силу решения суда.

Ипотекой может быть обеспечено исполнение действительного обязательства или удовольствие требования, которое может возникнуть в будущем на основании договора, который вступил в силу.

Ипотека имеет производный характер от основного обязательства и является действительной до прекращения основного обязательства или до окончания срока действия ипотечного договора.

Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 3 марта 2004 года № 20 / 5, определено, что основой ипотеки является ипотечный договор, который составляется в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальное удостоверение ипотечного договора проводится по местонахождению недвижимости, являющейся предметом ипотеки, или по местонахождению ипотекодержателя или ипотекодателя.

В случае несоблюдения установленной формы заключения договора ипотеки он считается ничтожным и недействительным. Такой договор должен содержать существенные условия, указанные в статье 18 Закона Украины «Об ипотеке», без которых он считается незаключенным.

Участниками ипотечных отношений выступают ипотекодатель и ипотекодержатель. Ипотекодателем и ипотекодержателем могут выступать граждане, юридические лица и государство. Ипотекодержателем является кредитор по основному обязательству. Ипотекодателем может быть как должник, так и третье лицо (имущественный поручитель). Ипотекодатель, который устанавливал ипотеке в обеспечение своего обязательства, является должником, а ипотекодатель, который устанавливал ипотеке в обеспечение исполнения другого лица — должника, является имущественным поручителем.

Обременения недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в порядке, установленном законодательством. В случае несоблюдения этого условия ипотечный договор является действительным, но требование ипотекодержателя не приобретает приоритета относительно зарегистрированных прав или требований других лиц на переданное в ипотеку недвижимое имущество.

Обременения недвижимого имущества ипотекой, возникающей в соответствии с законом или решением суда (включая налоговый залог, предметом которого является недвижимое имущество), подлежат регистрации в соответствии с законодательством в том же реестре, в котором регистрируются обременения недвижимого имущества ипотекой, возникшей по договору.

Государственная регистрация ипотек проводится путем внесения записи в Государственный реестр ипотек (далее — Реестр) об обременении и изменении условий обременения недвижимого имущества ипотекой, уступка прав по ипотечному договору, передачу, аннулирование, выдачу дубликата закладной и выдаче новой закладной.

Обязанность по внесению в Реестр информации о ипотек возложена на регистраторов, которыми определены государственные нотариальные конторы, частных нотариусов, которые согласно договорам, заключенным с администратором Реестра, осуществляющие государственную регистрацию ипотек, сведений об обременении или изменении условий обременения недвижимого имущества ипотекой, отступления прав по ипотечному договору, передачу, аннулирование, выдачу дубликата закладной и выдаче новой закладной на основании сообщения ипотекодержателя или уполномоченного им лица или решение суда, принимают запросы, выдают заверенные выписки из Реестра подобное.

В отличие от Закона Украины «О залоге», Законом «Об ипотеке» расширен круг имущества, которое может быть предметом ипотеки. Так, предметом ипотеки могут быть один или несколько объектов недвижимости, а также объект незавершенного строительства, имущественные права на него, другое недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на приобретенное им в собственность соответствующее недвижимое имущество в будущем. Обременение такого недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке независимо от того, кто является собственником такого имущества на момент заключения ипотечного договора.

Часть объекта недвижимого имущества может быть предметом ипотеки только после ее выделения в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости, если иное не установлено настоящим Законом. Ипотека распространяется на часть объекта недвижимого имущества, которое не может быть выделенной в натуре и была присоединена к предмету ипотеки после заключения ипотечного договора без регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости.

Ипотекодатель имеет право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его целевым назначением, если иное не установлено настоящим Законом. При пользовании предметом ипотеки ипотекодатель должен не допускать ухудшения состояния предмета ипотеки и уменьшения его стоимости сверх норм его обычной амортизации (износа).

Одним из обязательств, которое возлагается на ипотекодателя, и о котором стороны должны быть предупреждены нотариусом является страхование предмета ипотеки. Так, согласно статье 8 Закона Украины «Об ипотеке», ипотекодатель обязан застраховать предмет ипотеки на его полную стоимость от рисков случайного уничтожения или порчи, если ипотечным договором эта обязанность не возложена на ипотекодержателя. Такой договор заключается в пользу ипотекодержателя.

Рассматривая условия передачи недвижимого имущества в ипотеку, нельзя оставить без внимания условия передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей собственности. Совладелец недвижимого имущества имеет право передать в ипотеку свою долю в общем имуществе без согласия других сособственников при условии выделения ее в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости.

Передача в ипотеку недвижимого имущества, являющегося объектом права государственной или коммунальной собственности и закреплено за соответствующей государственной или коммунальной юридическим лицом на праве хозяйственного ведения, осуществляется после получения в установленном законодательством порядке согласия органа государственной власти или органа местного самоуправления, к сфере хозяйственного ведения которого принадлежит соответствующая государственная или коммунальная юридическое лицо.

Ипотечный договор, предметом ипотеки по которым являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено, удостоверяется нотариусом на основании документов, подтверждающих имущественные права на эту недвижимость. При удостоверении таких договоров нотариус разъясняет ипотекодержателю его обязанность по окончании строительства зарегистрировать в установленном законом порядке обременение прав владельца на построенную недвижимость.

При удостоверении договора ипотеки нотариус разъясняет сторонам порядок государственной регистрации ипотеки и порядок удовлетворения обеспеченных ипотекой требований за счет предмета ипотеки, о чем указывается в тексте договора.

Одновременно с удостоверением договора об ипотеке нотариус, если это предусмотрено договором, налагает запрет на отчуждение предмета ипотеки.

Стороны ипотечного договора, который заключен после вступления в силу Закона Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства», могут решить вопрос о переводе предмета ипотеки путем соответствующей оговорки в тексте ипотечного договора или путем заключения отдельного договора между ипотекодателем и ипотекодержателем об удовлетворении требований ипотекодержателя, который подлежит нотариальному удостоверению и может быть заключен в любое время до вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя, которым также считается соответствующая оговорка в ипотечном договоре, определяет возможный способ обращения взыскания на предмет ипотеки.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя может предусматривать передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства и право ипотекодержателя организовать продажу предмета ипотеки.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя или соответствующая оговорка в ипотечном договоре, который заключен после вступления в силу Закона Украины «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства», которое приравнивается к такому договору по своим правовым последствиям и предусматривает передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства, является основанием для регистрации права собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки.

Имущество, которое уже является предметом ипотеки может быть повторно передан в ипотеку. В этом случае договор ипотеки может быть удостоверен только с согласия предыдущих ипотекодержателей, если иное не предусмотрено предварительным договором ипотеки.

Предыдущая ипотека имеет высший приоритет над следующими ипотеками. Следующая ипотека, предметом которой является несколько объектов, принадлежащих разным лицам и являются предметом предыдущей ипотеки, допускается с согласия владельцев всех объектов недвижимого имущества, переданных в общую ипотеку.

В случае перехода к ипотекодержателя права собственности на переданное в ипотеку недвижимое имущество, нотариус разъясняет сторонам, что права и требования других лиц на это недвижимое имущество, зарегистрированные в установленном законом порядке, остаются действительными. Для удостоверения такого договора ипотекодателем нотариусу подается правоустанавливающий документ на недвижимое имущество, право собственности на которое переходит к ипотекодержателю в счет выполнения основного обязательства, которое приобщается к экземпляру договора, остается в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса).

Ипотека прекращается в случае прекращения основного обязательства или окончания срока действия ипотечного договора; реализации предмета ипотеки в соответствии с Законом Украины «Об ипотеке»; приобретение ипотекодержателем права собственности на предмет ипотеки; признании ипотечного договора недействительным; уничтожения (утраты) переданного в ипотеку здания (сооружения), если ипотекодатель не восстановил ее. Если предметом ипотечного договора является земельный участок и расположенное на ней здание (сооружение), в случае уничтожения (утраты) здания (сооружения) ипотека земельного участка не прекращается; по другим основаниям, предусмотренным Законом Украины «Об ипотеке».

Следующие ипотеки прекращаются вследствие перевода по предварительной ипотекой.

Сведения о прекращении ипотеки подлежат государственной регистрации в установленном законодательством порядке.

О.В. Ярошенко, ведущий специалист отдела организационного обеспечения и контроля в сфере нотариата Управления нотариата и финансового мониторинга юридических услуг Департамента нотариата, банкротства и функционирования центрального удостоверяющего органа

Юридические услуги Киев адвокта Тищенко Р.П.

Обращайтесь по адресу:

г. Киев, ул. Потье Эжена, 10-а.

тел.067-240-90-46. Надежная юридическая помощь и защита!

Ипотека: порядок оформления по действующему законодательству и новеллы Закона Республики Беларусь «Об ипотеке», часть 2

Существо обязательства, обеспечиваемого ипотекой, должно быть указано в договоре об ипотеке с указанием основания возникновения обязательства. В случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны данного договора, дата и место его заключения (до вступления в силу Закона РБ «Об ипотеке» указание места заключения договора, являющегося основанием возникновения основного обязательства, не является обязательным). Если размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия его определения.

Следовательно, целесообразно как можно подробнее описывать обязательства, которые обеспечиваются ипотекой, и сроки их исполнения (например, при обеспечении кредитного договора ипотекой указывать в договоре об ипотеке размеры процентов за пользование кредитом, комиссионных вознаграждений по кредитному договору, сроки их уплаты).

Согласно ст. 13 Закона ипотека в силу договора возникает с момента государственной регистрации ипотеки. Имущество, являющееся предметом ипотеки, считается обремененным ипотекой с момента возникновения ипотеки.

В связи с этим, при залоге недвижимого имущества, которое поступит в будущем и которое на момент заключения договора об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством, необходимо обратить внимание на то, что сам договор не требует государственной регистрации, но возникновение самого права залога нужно зарегистрировать. Это же, в свою очередь, возможно только после регистрации права собственности на недвижимое имущество.

Аналогичной позиции придерживается в настоящее время и Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь (далее — ВХС РБ) . Так, согласно пункту 4 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь 4 апреля 2007 г . N 26 «О некоторых вопросах обращения взыскания на заложенное имущество», если договором о залоге предусмотрен залог вещей или имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (пункт 6 статьи 321 ГК), право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. В своих разъяснениях от 6 февраля 2008 г . N 03-32/197 Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь указал на то, что по договору, предусматривающему залог недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора не считается созданным в соответствии с законодательством, право залога следует регистрировать в Едином государственном регистре недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, при этом государственной регистрации права залога должна предшествовать, во-первых, регистрация создания введенного в эксплуатацию капитального строения как объекта недвижимости, а, во=-вторых, регистрация залогодателем права собственности на данное строение.

Следует отметить, что в данной ситуации возникает риск того, что после регистрации права собственности , залогодатель будет уклоняться от регистрации ипотеки и/или произведет без ведома банка какие-либо действия по распоряжению недвижимым имуществом.

Очевидно, что подобное положение дел не отвечает интересам залогодержателя и целям залоговых правоотношений. По сути, заключение любого договора залога своей целью ставит обеспечение исполнение какого-либо обязательства. В описываемом же случае возникает ситуация, когда заключение договора залога не порождает обременение в виде залога, а относит его возникновение на неопределенный срок (потому что достоверно не может быть известно, когда право собственности на создаваемое недвижимое имущество возникнет, и когда будет зарегистрировано само право залога). Более того, могут быть затронуты и интересы третьих лиц – добросовестных приобретателей созданного недвижимого имущества в случае, когда после регистрации права собственности, но до регистрации права залога, залогодатель продаст недвижимость.

На наш взгляд, в целях обеспечения стабильности гражданского оборота и стимулирования кредитования строительства жилья назрела необходимость создания реестра регистрации прав и обременений на создаваемое недвижимое имущество, в который могли бы вноситься сведения о те же договорах залога, а также договорах долевого строительства и т.д. На основании данного реестра с одновременной регистрацией создания недвижимого имущества могла бы производиться регистрация прав и обременений на него. Безусловно, это потребует внесения изменений в законодательство – в первую очередь, в Закон РБ « О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» и собственно сам Закон РБ «Об ипотеке».

Статьей 15 Закона РБ «Об ипотеке» установлен срок, по истечении которого ипотека прекращается в случае утраты (гибели) или повреждения имущества, являющегося предметом ипотеки, если залогодатель не воспользуется правом восстановить либо заменить утраченное (погибшее) или поврежденное имущество. Данный срок равен трем месяцам с момента утраты (гибели) или повреждения этого имущества, если больший срок не установлен соглашением между залогодателем и залогодержателем.

Согласно с татье 23 Закона РБ «Об ипотеке» залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату (гибель) или повреждение имущества, являющегося предметом ипотеки, независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Ранее в законодательстве Республики Беларусь такого права залогодержателя не предусматривалось.

Следует обратить внимание на статью 28 Закона РБ «Об ипотеке», согласно которой, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать имущество, являющееся предметом ипотеки, в аренду (наем), передавать его в безвозмездное пользование или по соглашению с другим лицом предоставлять ему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условии, что:

срок, на который это имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обязательства, обеспеченного ипотекой;

это имущество предоставляется в пользование в соответствии с назначением этого имущества.

Тем не менее, это не совсем защищает интересы залогодержателя, так как при обращении взыскания на предмет ипотеки до истечения срока обязательства, обеспеченного ипотекой, объект недвижимости будет обременен арендой, что не препятствует продаже этого имущества в силу положений статьи 588 ГК: « Переход права собственности (пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды ». В свою очередь, это снижает возможность реализации данного недвижимого имущества. В связи с этим в договоре об ипотеке целесообразно устанавливать запрет на любое распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя.

К нововведениям, касающимся последующего залога, можно отнести то, что в Законе теперь прямо предусмотрена необходимость указания в договоре последующего залога сведений о предшествующих ипотеках (ст. 30 Закона РБ «Об ипотеке»). Кроме того, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора об ипотеке сведения обо всех существующих ипотеках данного имущества, включая сведения:

об имуществе, являющемся предметом ипотеки, и его стоимости;

о существе и размере обязательств, обеспеченных предшествующими ипотеками;

о сроках исполнения этих обязательств;

об именах залогодержателей с указанием мест их жительства или мест пребывания, если залогодержатели — физические лица, либо о наименованиях залогодержателей с указанием их мест нахождения, если залогодержатели — юридические лица, либо об именах залогодержателей с указанием их мест жительства, если залогодержатели — индивидуальные предприниматели (п. 1 ст. 31 Закона РБ «Об ипотеке»).

Особое внимание следует обратить на то, что после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора об ипотеке, влекущее за собой обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение размера требований, обеспеченных по этому договору, допускается только с согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.

Глава 8 Закона РБ «Об ипотеке» посвящена порядку обращения на заложенное имущество.

Взыскание может быть обращено на имущество, являющееся предметом ипотеки, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, по обстоятельствам, за которые он отвечает, для удовлетворения за счет этого имущества требований, установленных статьей 4 Закона РБ «Об ипотеке».

При расхождении условий договора об ипотеке и условий обязательства, обеспеченного ипотекой, в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки, преимущество имеют условия договора об ипотеке (пункт 1 ст. 37 Закона РБ «Об ипотеке»). Таким образом, в случае изменения условий обеспеченного ипотекой обязательства, которые также отражены в договоре залога, необходимо вносить соответствующие изменения в договор об ипотеке и целесообразно момент вступления в силу данных изменений предусматривать не ранее даты государственной регистрации соответствующего дополнительного соглашения к договору об ипотеке.

Минусы ипотеки в силу договора

Автор: Наталия Пластинина

Основное призвание ипотеки – обеспечивать выполнение заемщиком своих обязательств по кредиту. Договор ипотеки (в отличие от ипотеки в силу закона) может быть заключен как с заемщиком, так и с третьим лицом, являющимся собственником закладываемого имущества. В отличие от ипотеки в силу закона ипотека в силу договора очень часто оспаривается со стороны залогодателей. Однако риск этот был бы не так опасен, если бы не решения, принимаемые судом…в пользу залогодателей, а не кредиторов! Рассмотрим минусы ипотеки в силу договора, приводящие к рискам превращения договора ипотеки в «нерабочий» документ.

Минус № 1: риск отказа судом в обращении взыскания на заложенное по договору жилье

Как указал Конституционный суд РФ в своем Определении от 17.01.2012 г. № 13-О-О, запрет обращения взыскания на жилое помещение, если для гражданина-должника и членов его семьи оно является единственным пригодным для постоянного проживания, установленный абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ, не распространяется на жилое помещение, являющееся предметом ипотеки, на которое в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. В частности, положения названной статьи в их взаимосвязи с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – ФЗ «Об ипотеке») не исключают обращение взыскания на заложенную квартиру — при условии, что такая квартира была заложена по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита на приобретение или строительство таких или иных квартир, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Из совокупности норм статей 3, 4, 50, 78 ФЗ «Об ипотеке» следует риск невозможности обращения взыскания за заложенное жилье по договору об ипотеке, заключенному в обеспечение обязательств по кредиту, предоставленному на цели, не связанные с приобретением или ремонтом жилья, если указанное жилье окажется единственным пригодным для проживания помещением для залогодателя и его семьи.

Пример из практики: Банк обратился к заемщику — ООО и физическим лицам — Поручителю и Залогодателю с иском о взыскании суммы долга по кредиту, выданному ООО, и обращении взыскания на заложенное имущество. В ходе рассмотрения дела суд выяснил, что договор залога был заключен в обеспечение исполнения обязательств ООО по кредитному договору, согласно которому кредит был выдан банком на пополнение оборотных средств, т.е. на цели, не связанные с приобретением или строительством жилого дома или квартиры, их капитального ремонта или иных неотделимых улучшений, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Принимая во внимание это обстоятельство, а также то, что спорная квартира является единственным жильем для ответчика-Залогодателя, со ссылкой на ч. 1 ст. 78 ФЗ «Об ипотеке» суд в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенную Залогодателем — физическим лицом квартиру отказал. При этом остальные требования Банка (о взыскании суммы долга с ООО и поручителя) были удовлетворены (апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 11.09.2015 по делу № 33-5043/20151).

Вывод: существует риск отказа судом в обращении взыскания на жилое помещение, являющееся единственным жильем для залогодателя и выступающего предметом залога по договору об ипотеке, заключенному в обеспечение обязательств третьего лица по кредиту, предоставленному на цели, не связанные с приобретением или строительством жилья.

Минус 2: риск отказа суда в обращении взыскания на заложенное имущество по договору из-за незначительности нарушения обязательств, несоразмерности суммы долга и стоимости предмета залога

Согласно п. 1 ст. 54 ФЗ «Об ипотеке» в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано в случаях, предусмотренных статьей 54.1 ФЗ «Об ипотеке».

Исходя из оснований для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество, установленных п. 1 ст. 54.1 ФЗ «Об ипотеке», обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что на момент принятия судом решения об обращении взыскания одновременно соблюдены следующие условия:

— сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от стоимости предмета ипотеки;

— период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев.

Отказ в обращении взыскания по основанию, указанному в пункте 1 настоящей статьи, не является основанием для прекращения ипотеки и препятствием для нового обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, если при таком обращении будут устранены обстоятельства, послужившие основанием для отказа в обращении взыскания (п. 2 ст. 54.1 ФЗ «Об ипотеке»).

На деле оказывается, что указанные нормы действительно применяются судами при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке жилье.

Пример из практики: Кредитор требовал взыскания долга и обращения взыскания на заложенную квартиру. Из материалов дела следовало, что кредит банку практически был выплачен супругами-созаемщиками. Однако расторжение брака и раздел имущества (в том числе долгов) помешал им исполнить свои обязательства до конца. Размер задолженности, взысканной судом в пользу Банка, составил чуть ли не 1/10 часть стоимости заложенной квартиры (то есть 5 % для каждого из заемщиков). Суд, однако, отказал в обращении взыскания на заложенную квартиру, поскольку допущенное заемщиками/залогодателями нарушение обязательств по кредиту незначительно, и несоразмерно стоимости заложенного имущества. Банк же попытался оспорить данное решение, указав, что в силу положений п. 1, 3 ст. 348 ГК РФ и п. 1 ст. 54.1 ФЗ «Об ипотеке» на заложенное имущество обращается взыскание даже при условии, если просрочка незначительна. Но вышестоящий суд не изменил решение суда первой инстанции, придерживаясь той же позиции (апелляционное определение Самарского областного суда от 26.05.2015 по делу № 33-5552/20152).

Вывод: если относительно стоимости заложенного жилья допущенное нарушение обязательств является незначительным, суд может и отказать в обращении взыскания на заложенное имущество.

Минус 3: риск отказа залогодателя регистрировать договор ипотеки

В соответствии с п. 1 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Согласно п. 2 указанной статьи договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки. К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.

Из изложенной нормы следует, что при регистрации договора залога необходимо участие залогодателя. В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.

Следует отметить, что при ипотеке в силу договора такая ситуация не редка. Подписав договор, залогодатель, уклоняясь от регистрации договора в Управлении Росреестра, тем самым пытается обеспечить его ничтожность.

Пример из практики: Кредитором и гражданином был заключен договор займа. Одновременно с договором займа между теми же сторонами был подписан договор залога, в п. 1.1 которого указано, что в целях исполнения обязательств по договору займа ответчик передает залогодержателю квартиру с указанием характеристик предмета залога. В тексте договора залога на его последней странице содержится рукописная запись заемщика о том, что с пунктом 1.1 договора она не согласна, далее ответчиком поставлена подпись. Сумма займа была выдана заемщику согласно расходному кассовому ордеру. Заемщиком направлено в Управление Росреестра заявление о прекращении государственной регистрации договора залога. Управление Росреестра сообщило Кредитору об отказе в государственной регистрации договора залога ввиду отсутствия согласия второй стороны сделки на его регистрацию. Ввиду указанной ситуации Кредитору со ссылкой на п. 2 ст. 165 ГК РФ пришлось обратиться в суд с иском об обязании Управления Росреестра произвести государственную регистрацию договора залога. Суд, однако, в указанных обстоятельствах пришел к выводу об отсутствии оснований для применения п. 2 ст. 165 ГК РФ. Изучив пометки залогодателя/заемщика на договоре об ипотеке, суд сделал вывод, что при заключении договора залога с ответчиком не было достигнуто соглашение о его заключении в отношении квартиры заемщика/залогодателя, т.е. предмет договора не является согласованным, поскольку в день заключения договора при его подписании ответчик указала, что не согласна с предметом договора. Впоследствии между сторонами не было достигнуто условие о предмете договора ипотеки, дополнительные соглашения к договору залога не заключались, переписка сторон, из которой бы следовало, что стороны достигли соглашения о предмете договора, не велась. Принимая решение об отказе Кредитору в иске и удовлетворяя встречный иск ответчика о признании договора об ипотеке незаключенным, суд отметил, что поскольку взаимное волеизъявление сторон не выражает согласия по всем условиям, которые считаются существенными применительно к их договору, договор ипотеки не может быть признан заключенным (апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу № 33-456413).

Вывод 1: договор ипотеки, имеющий отметку залогодателя о несогласии передать имущество в залог, не порождает юридических последствий.

Вывод 2: подписание договора ипотеки не всегда стопроцентно означает согласие залогодателя на передачу жилья в залог.

Вывод 3: выдача суммы займа до регистрации договора об ипотеке влечет риск оставить выданный займ (кредит) без обеспечения ввиду признания договора ипотеки незаключенным (например, из-за отсутствия соглашения с заемщиком/залогодателем о передаче заимодавцу в залог своей квартиры).

Минус 4: невозмещение кредитору всей суммы долга

Согласно п. 5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке» если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является принадлежащее залогодателю — физическому лицу жилое помещение, переданное в ипотеку в обеспечение исполнения заемщиком — физическим лицом обязательств по возврату кредита или займа, предоставленных для целей приобретения жилого помещения, обязательства такого заемщика — физического лица перед кредитором-залогодержателем прекращаются, когда вырученных от реализации предмета ипотеки денежных средств либо стоимости оставленного залогодержателем за собой предмета ипотеки оказалось недостаточно для удовлетворения всех денежных требований кредитора-залогодержателя, с даты получения кредитором-залогодержателем страховой выплаты по договору страхования ответственности заемщика и (или) по договору страхования финансового риска кредитора. Когда эта норма начинает фактически применяться, кредиторы пытаются найти обстоятельства, мешающие реализации положений данной нормы. Но не находят таковых.

Пример из практики: созаемщики обратились в суд с иском к Банку о признании задолженности по кредитному договору погашенной, признании обязательств прекращенными. В обоснование заявленных требований указали, что вступившим в законную силу решением суда с них взыскана сумма долга по кредиту, обращено взыскание на заложенную по договору об ипотеке квартиру. Поскольку в ходе реализации квартиры повторные торги были признаны несостоявшимися, квартира передана Банку в счет погашения задолженности. Истцы просили признать обязательства по кредитному договору прекращенными, а их задолженность по кредиту погашенной. Суд с учетом п. 5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке» требования истцов удовлетворил, признав обязательства истцов по кредитному договору прекращенными (апелляционное определение Омского областного суда от 10.12.2014 по делу № 33-8040/20144).

Вывод: договор ипотеки, заключенный в обеспечение обязательств по кредиту, предоставленному на покупку жилья, может, в конечном счете, и не обеспечить в полном объеме удовлетворение требований кредитора, но в силу п. 5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке» обязательства заемщика могут оказаться прекращенными.

Минус 4: риск признания договора ипотеки в обеспечение неденежного обязательства ничтожным

Статьей 334 ГК РФ установлено, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, договором залога недвижимого имущества могут обеспечиваться денежные и иные имущественные обязательства должника. Если же обеспечиваемое залогом обязательство не носит денежный либо имущественный характер, договор ипотеки признается сделкой, не соответствующей требованиям закона, то есть недействительной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

Пример из практики: между гражданами был заключен договор об оказании услуг (сложных, на длительный срок исполнения, с высокой стоимостью услуг), в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки, по которому Исполнитель передал Заказчику в залог земельный участок. Поскольку Исполнитель свои обязательства по договору об оказании услуг так и не исполнил, Заказчик обратился в суд с иском о взыскании суммы аванса по договору и обращении взыскания на заложенное имущество. Требование о взыскании аванса суд удовлетворил. А вот в обращении взыскания на земельный участок отказал. При этом суд указал, что основное обязательство Исполнителя по договору возмездного оказания услуг не носило денежный либо имущественный характер, а заключалось в оказании услуг, вследствие чего основное обязательство по настоящему делу не могло обеспечиваться договором залога. На основании изложенного, суд решил, что рассматриваемый договор залога, как сделка, не соответствующая требованиям закона (ст. 168 ГК РФ), не может являться основанием для обращения взыскания на спорный земельный участок (апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17.11.2014 по делу № 33-108395).

Вывод: договор ипотеки, заключенный в обеспечение выполнения основного обязательства, не носящего денежный или имущественный характер, как не соответствующий требованиям закона, является недействительной сделкой.

Выдача суммы займа до регистрации договора об ипотеке влечет риск оставить выданный займ (кредит) без обеспечения ввиду признания договора ипотеки незаключенным.

Если относительно стоимости заложенного жилья допущенное нарушение обязательств является незначительным, суд может и отказать в обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке имущество.

Договор ипотеки может быть заключен только в обеспечение обязательства, носящего денежный или имущественный характер. Не соответствующая данным требованиям закона сделка по залогу не может являться основанием для обращения взыскания на заложенное имущество при невыполнении основного обязательства.

Вырученных от реализации предмета залога денежных средств может и не хватить для покрытия всей суммы долга заемщика по кредиту. Однако в силу п. 5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке» обязательства заемщика могут и прекратиться. Тот же риск неполучения кредитором всей суммы задолженности по кредиту возникает и при оставлении залогодержателем предмета залога за собой.

Конечно, это не единственные минусы ипотеки в силу договора. Однако все риски предусмотреть даже на основе тщательнейшего анализа практики очень сложно.

Популярное:

  • Уголовный кодекс с комментариями юристов Новая редакция Уголовного Кодекса РФ с изменениями на 2018 год Уголовный кодекс Российской федерации представляет собой сборник нормативов, регулирующих взаимоотношения физических лиц друг с другом и с государственной правоохранительной системой. Эти взаимоотношения формируются в том […]
  • Самый новый уголовный кодекс Самый новый уголовный кодекс Автострахование Жилищные споры Земельные споры Административное право Участие в долевом строительстве Семейные споры Гражданское право, ГК РФ Защита прав потребителей Трудовые споры, пенсии Главная Уголовный кодекс РФ […]
  • Ст62 63 гк рф Статья 62 ГК РФ. Обязанности лиц, принявших решение о ликвидации юридического лица Новая редакция Ст. 62 ГК РФ 1. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, в течение трех рабочих дней после даты принятия данного решения обязаны […]
  • Эльвира сафина адвокат йошкар-ола Адвокат Сафина Эльвира Ульфатовна Общие сведения Статус: Действующий; Реестровый номер: 12/165; Номер удостоверения: 237; Государство: Российская Федерация; Федеральный округ: Приволжский федеральный округ; Субъект Российской Федерации: Республика Марий Эл; Адвокатская палата: […]
  • Ук рф что это значит УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС Большой юридический словарь. — М.: Инфра-М . А. Я. Сухарев, В. Е. Крутских, А.Я. Сухарева . 2003 . Смотреть что такое "УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС" в других словарях: Уголовный Кодекс РФ — федеральный закон «Уголовный кодекс Российской Федерации» Номер: 63 ФЗ Принят: […]
  • Мировой суд 287 Мировой суд 287 Михайличенко Карина Анатольевна Телефон: 8 496 574-73-18 назначена постановлением Московской областной Думы № 2/147-П от 26.11.2015 г. В связи с возможной некорректной работой электронной почты, просим направлять информацию на все указанные почтовые адреса руководитель […]